Kiedy w końcu optymalizacja międzynarodowa stała się także dostępna dla średnich firm ze względu na większą liczbę kancelarii i biur świadczących takie usługi Ministerstwo Finansów chce zarobić na tym 100 mln zł w skali jednego roku.

W jaki sposób? Rząd planuje wprowadzić do przepisów Ordynacji podatkowej tzw. klauzulę obejścia prawa podatkowego. Urząd skarbowy ma otrzymać uprawnienia do określania czy przyjęta przez podatnika konstrukcja prawno-gospodarcza jest sztuczna czy prawdziwa. Jeśli organ udowodni „sztuczność transakcji” będzie mógł stosować klauzulę obejścia prawa podatkowego.

Jak tłumaczy Ministerstwo „zastosowanie klauzuli będzie uprawniać organ podatkowy do dokonania wymiaru podatku, bazując na zdarzeniu gospodarczym i adekwatnych do jego osiągnięcia typowych konstrukcjach prawnych, a także do pominięcia tych konstrukcji prawnych, które są sztuczne, nieadekwatne lub zbędne do realizacji zdarzenia i uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego (reklasyfikacja)”.

Może wytłumaczę na przykładzie. Spółka polska sprzedaje spółce cypryjskiej prawo do własnej nazwy. Następnie spółka cypryjska rejestruje znak towarowy (nazwę) w urzędzie patentowym i udziela spółce polskiej licencji na używanie tej nazwy. Polska spółka ma koszt podatkowy, w związku z tym zapłaci niższy podatek. Rzeczywiście trudno jest tutaj znaleźć inny cel gospodarczy niż obniżenie podatku w Polsce. Ale jeżeli spółka polska chce mieć nowe logo lub odświeżyć dotychczasowe, nazwę firmy lub inny znak graficzny i zamawia jego wykonanie u spółki cypryjskiej, a ta nie sprzedaje swoich praw tylko udziela licencji przez długie lata, bo taki ma model biznesowy, fiskus już nie zarzuci braku celu gospodarczego. Oczywiście może próbować, ale w takim przypadku musiałby udowodnić, że wybór kontrahenta miał na celu obejście prawa podatkowego, co już samo w sobie pachnie cenzurą.

Pomysł dobry i chwalebny, bo agresywne planowanie podatkowe to strata dla państwa. Tyle, że nieostre kryteria oceny i swoboda urzędów skarbowych w doborze środków może prowadzić do niepewności co do obowiązków podatkowych. Co z kolei jest niezgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 217 Konstytucji obowiązki podatkowe mogą być nakładane wyłącznie ustawą. Podatnik na podstawie przepisów ustawy musi wyczytać jakie ma obowiązki podatkowe. Tymczasem nieostrość klauzuli obejścia prawa prowadzi do wniosku, że to organy podatkowe mogą stanowić o tym jakie obowiązki podatkowe ma podatnik.

Zapis o klauzuli obejścia prawa podatkowego uprawniałby organy administracji podatkowej do kwestionowania czynności prawnych (np. zawieranych transakcji) podejmowanych przez podatników, jeśli fiskus stwierdziłby, że dane działania zostały zrealizowane w sposób sztuczny, a ich jedynym lub najważniejszym celem jest uzyskanie korzyści podatkowej (korzyść już od 50.000 zł).

Zgodnie z projektem konstrukcja prawna może być uznana za sztuczną, jeżeli:

1. Jest nadmiernie zawiła, co przejawia się w szczególności:

a) Dzieleniu jednego zdarzenia lub łączeniu różnych zdarzeń, lub

b) Realizowaniu konstrukcji przez podmioty pośredniczące, lub

c) Występowaniu w konstrukcji elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed zastosowaniem konstrukcji prawnej, lub

d) Występowaniu w konstrukcji elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, oraz

2. Nie ma treści ekonomicznej:

a) Ukrywając prawdziwy cel i znaczenie zdarzenia gospodarczego, lub

b) Nie prowadząc do realizacji żadnego zdarzenia gospodarczego, lub

c) Będąc nieadekwatną lub zbędną do realizacji zdarzenia gospodarczego, zgodnie z jego celem i istotą oraz do uzyskania zamierzonego efektu gospodarczego

- i z tego powodu należałoby uznać, że nie zostałaby zastosowana przez rozsądnie działający podmiot kierujący się w swych wyborach celami gospodarczymi.

Punkty 1 i 2 muszą być spełnione jednocześnie. Jeżeli sprawdzana przez urząd skarbowy konstrukcja podejrzana o obejście prawa wskazuje na spełnienie tylko pkt 1, albo tylko punku 2 sankcje nie mogą być zastosowane.

Na organie podatkowym spoczywa ciężar udowodnienia, że kwestionowana konstrukcja miała na celu obejście prawa podatkowego, tj., że wybrana konstrukcja była sztuczna. W projekcie brak jest wskazówek co może stanowić dowód tego, że inne podmioty prawa, w podobnej sytuacji ekonomicznej, terytorialnej, z podobnym zapleczem i doświadczeniem nie podjęłyby decyzji o zastosowaniu danej konstrukcji prawnej. Będzie to bardzo trudne, gdyż nie wyobrażam sobie, że organ podatkowy powoła się wyłącznie na swoją wiedzę bez podawania konkretnych przykładów, nazw firm, które tego nie zrobiły, lub robiły inaczej. Z drugiej jednak strony ja mogę mieć zupełnie inny model biznesowy niż moja konkurencja, dzięki czemu albo zarabiam 10 razy więcej od konkurencji, albo bankrutuję. Jest to moje ryzyko gospodarcze. Fiskus nie ma prawa kwestionować moich działań i konstrukcji prawnych tylko z tego powodu, że on takich nie spotkał.

Klauzula obejścia prawa istnieje w wielu rozwiniętych państwach, np. Francja, Austria, Niemcy, Portugalia, Szwecja, Słowacja, Słowenia, Węgry, Turcja, Kanada, Brazylia, Irlandia, Kanada, Australia, Włochy, Nowa Zelandia, RPA, Singapur, Tajwan, Hong Kong, Chiny, Belgia, Włochy, Kolumbia. Nie znam szczegółowych uregulowań tej klauzuli w powyższych państwach, ale agresywna polityka podatkowa firm na całym świecie działa wciąż bardzo dobrze.

Generalnie rzecz ujmując ryzyko zakwestionowania rozwiązania prawnego istnieje wyłącznie w chwili, gdy brak jest celu ekonomicznego przeprowadzonej konstrukcji prawnej. Choćby nie wiem jak się przedsiębiorca starał zawsze znajdzie cel ekonomiczny, dla którego warto przeprowadzić restrukturyzację. Racjonalny przedsiębiorca nigdy bowiem nie podejmie decyzji o zawieraniu transakcji czy zakładaniu nowych podmiotów, gdyby miało to negatywny wpływ na jego działalność gospodarczą.

Paradoksalnie sama optymalizacja podatkowa ma cel gospodarczy. Czy zwiększenie zysków w związku z zastosowaną optymalizacją podatkową w celu dokonania inwestycji lub spłaty długów nie ma celu gospodarczego? Brak definicji celu gospodarczego będzie powodowało liczne spory z urzędami skarbowymi.

W opublikowanym przez Ministerstwo Finansów projekcje nowelizacji ordynacji podatkowej zakłada się że klauzula obejścia prawa podatkowego będzie mieć zastosowanie do zobowiązań podatkowych powstałych po dniu 1 stycznia 2016 r. Oby nasi politycy się troszeczkę opamiętali. Klauzula jest już znacznie lepsza niż ta z 2003 r. (uchylona przez Trybunał Konstytucyjny) i udoskonalana w ramach konsultacji zewnętrznych. Wciąż jednak ma duże braki mogące prowadzić do zbyt dużego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Co w konsekwencji może spowodować odpływ inwestorów zagranicznych i ucieczkę polskich przedsiębiorców za granicę. Może nie masowo na raz, ale systematycznie i stopniowo coraz więcej osób.